Las medidas urgentes previstas en el artículo 158 del Código Civil se pueden solicitar en determinados casos que analizaremos a continuación.
Las medidas se pueden pedir tanto antes como despues de haber obtenido una sentencia de divorcio, separación, o relaciones paternofiliales.
SEGUNDA PARTE
La importancia del papel del abogado para que se establezcan medidas de protección de los menores
El papel del abogado experto en medidas urgentes de protección de menores que te asista a la hora de pedirlas o defenderte de ellas es fundamental.
Ten en cuenta que, una vez promuevas el expediente pidiendo medidas de protección, lo más probable es que se cite a las partes a una comparecencia en la que comparecerán el Ministerio Fiscal y la parte contraria y en la que se practicarán todas las pruebas que el juez estime necesarias.
En el caso de que consigamos que el Juez estime nuestra petición de medidas de protección, lo más seguro es que tu abogado te recomiende iniciar a continuación un procedimiento de modificación de medidas. Con ello se busca que esas medidas urgentes acordadas por el Juzgado se consoliden y pasen a ser definitivas.
Evidentemente, esta nueva modificación de medidas se basaría en la resolución acabamos de recibir -que concede la medida de protección de menores.
Si el juez no considera que debe protegerse al menor ¿qué puedo hacer?
Contra la resolución que dicte el Juzgado sobre medidas de protección, podrás interponer recurso de apelación (artículo 20.2 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria). Es obligatorio estar asistido de abogado.
Posibles causas para solicitar medidas de protección del menor
Como abogados especializados en medidas de protección del menor, es decir, en la aplicación del art. 158 del Código Civil, señalamos los casos más comunes, a continuación.
1) Riesgo de sustracción internacional
Cuando sospechemos que el otro progenitor va a llevar a cabo una sustracción internacional de menores, habrá que ponerse en marcha rápidamente y contactar con un abogado que pida medidas de protección del artículo 158 del Código Civil.
Para que el Juzgado nos de la razón y ordene las medidas de protección (por ejemplo, prohibición de salir del territorio nacional, o prohibición de expedir pasaporte o retirada del mismo), no basta con alegar que existe un temor a la sustracción internacional. Tendremos que probar que, efectivamente, existe un riesgo de que uno de los progenitores cometa una sustracción internacional del menor.
A la hora de acreditar que es perfectamente posible que el otro progenitor puede llevar a cabo una sustracción internacional de menores, es importante tener en cuenta:
El arraigo que tenga en España el progenitor que -supuestamente- va a llevar a cabo la sustracción internacional de menores; pues no es lo mismo alguien con un gran vinculación con España (por ejemplo alguien que tenga toda su familia en España, que tenga trabajo, etc.), que alguien que apenas tiene lazos con nuestro país. En este último caso el riesgo de que abandone el país con el menor es infinitamente mayor.
Los lazos que unen al progenitor del que se sospecha con el país al que supuestamente se pretende llevar al menor y el motivo del viaje con el menor. Un viaje de vacaciones a un país en el que jamás se había estado no plantea problemas; sin embargo, un viaje al país donde se encuentra toda la familia del progenitor que presuntamente va a perpetrar la sustracción internacional de menores puede ser un claro indicativo de riesgo.
Comportamiento previo del progenitor. Un ejemplo simple: si demostramos que el progenitor demandado previamente había amenazado con “llevarse a su hijo a su país”, naturalmente el Juzgado estará más inclinado a escucharnos. Como siempre, la prueba será indispensable (conversaciones grabadas lícitamente, testigos, mensajería instantánea, redes sociales, etc.)
Si el país al que se intenta llevar al menor no ha ratificado los tratados internacionales dirigidos a evitar la sustracción de menores.
Para conseguir una resolución que impida la sustracción internacional de menores, tu abogado hará bien en recordar al Juzgado que notifique la resolución a la Secretaría de Estado de Seguridad. Así podrán volcarse los datos de la resolución en el sistema informático de los puestos fronterizos e impedir la salida del país del menor.
Otra medida que puede pedirse cuando el menor no tiene pasaporte es la prohibición de obtención del certificado de nacimiento del menor en el Registro Civil correspondiente. De esa manera nos aseguramos de que, además de la prohibición de la expedición de pasaporte, tampoco se podrá conseguir la documentación necesaria para su obtención.
Ten en cuenta que la normativa exige el consentimiento de los dos progenitores para que se expida el pasaporte al menor. Con todo, ante la más mínima duda, contacta con un abogado.
2) Autorización judicial del cambio de domicilio del menor
Si el progenitor no custodio se entera de que el otro progenitor se dispone a cambiar el domicilio del hijo en común a una localidad lejana. Todo ello sin contar con su consentimiento puede instar las medidas del art. 158.
Si no deseamos perder el contacto con el menor, debemos tener claro que ha llegado la hora de actuar y llamar a un abogado especializado en medidas de protección.
Los pasos a dar son:
Primero tendremos que comunicar al otro progenitor nuestro desacuerdo con el cambio de domicilio que, unilateralmente, pretende imponernos. Un burofax redactado por el abogado es lo más aconsejable.
Paralelamente, deberemos presentar escrito promoviendo la adopción de medidas de protección. Siempre tendrás más garantías si te asiste un abogado que se conozca el procedimiento como la palma de su mano.
El cambio de domicilio del menor es una de las medidas más importantes que, por supuesto, afecta a la patria potestad. por tanto, la decisión no puede ser tomada unilateralmente.
La decisión acerca de dónde debe vivir el menor está incluida en el ejercicio de la patria potestad (artículo 154 del Código Civil). Así lo ha establecido la Jurisprudencia en infinidad de ocasiones. Por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2012.
Mientras el matrimonio está vivo, los titulares de la patria potestad determinan de común acuerdo el lugar donde se encuentre el domicilio familiar, de conformidad con el artículo 70 del Código Civil.
El problema viene cuando llega la ruptura del vínculo matrimonial. Y es que si el convenio regulador o la sentencia establece que el ejercicio de la patria potestad es compartido por ambos progenitores (lo que sucede en prácticamente todos los casos), las decisiones sobre la residencia o el domicilio del menor deberán ser consensuada.
En el caso de que haya acuerdo entre las partes sobre el traslado de residencia del menor a otra localidad, no se planteará duda alguna, ya que se presume que la decisión conjunta de los progenitores respetará el interés del menor.
A falta de acuerdo, la decisión deberá ser acordada por el Juzgado; ya sea vía incidente del art 156 o del 158.3 c) del Código Civil, ya sea vía modificación de medidas.
¿qué hacer cuando nos dicen aquello de: «pero yo soy libre para vivir donde quiera con mi hijo, y además tengo la custodia»?
El artículo 19 de la Constitución Española establece el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia e incluso a salir de España en los términos que establezca la ley. Eso es verdad.
También lo es que el artículo 54.2 del Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales permite al progenitor que ostente la custodia empadronar a los menores en la localidad en la que se encuentre.
Sin embargo, esto no significa que uno pueda cambiar de residencia al menor sin contar con el otro progenitor. Pensemos que también el artículo 9 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño y el artículo 160 del Código Civil reconocen el derecho del menor a relacionarse y mantener contacto con ambos progenitores. Además de eso, está lo que hemos visto acerca de que el cambio de domicilio afecta a la patria potestad.
Por tanto, no es cierto que la atribución de la guarda y custodia de los menores nos permita, sin más, cambiar el domicilio de nuestros hijos sin tener en cuenta la opinión del progenitor no custodio.
¿Qué datos tendrá en cuenta el juez para autorizar o rechazar el cambio del domicilio del menor?
Para decidir si se autoriza o no el cambio de residencia del menor, el juez tendrá que valorar, siempre desde el prisma del interés del menor, las siguientes circunstancias:
¿Cuál es la causa que motiva el cambio de residencia del menor? un mero antojo del progenitor que pretende modificar la residencia del menor no es atendible… pero ¿y si le ha surgido una oportunidad laboral sin precedentes? ¿y si toda su familia está en otra localidad?
¿Cómo va a afectar en el menor el cambio de residencia? en concreto, ¿cómo va a incidir en su relación con el otro progenitor y el resto de su familia? Se comprende perfectamente que no es lo mismo irse de Madrid a Toledo que de Madrid a, pongamos, Cádiz.
¿Cómo va a afectar el cambio de residencia a la vida del menor? (sus relaciones sociales, amigos, ocio etc.) ¿qué arraigo tiene el menor en su actual residencia? No puede compararse un menor de dos años con uno que tiene quince y lleva viviendo desde siempre en una localidad…
¿Y cómo va a influir el cambio de residencia a su educación? ¿se le está cambiando a mitad del curso académico? ¿implica el cambio de residencia un cambio en el sistema educativo? ¿se le pretende cambiar de residencia a una zona en la que se hable otro idioma?
Al final y como siempre sucede en derecho de familia, lo que los jueces piden a las partes y abogados es un “traje a medida”. Es decir, que demostremos que las medidas por las que luchamos se ajusten en la mayor medida posible al interés de los menores. Por ello es esencial justificar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida que recomendemos; siempre huyendo de manifestaciones genéricas y centrándonos en las circunstancias concretas que rodean la vida del menor.
En caso de que nos opongamos al cambio de residencia, será importante pedir al Juzgado que comunique la prohibición de cambio de residencia al encargado del Padrón Municipal en que esté empadronado el menor. De esta forma nos aseguramos que no pueda burlarse la prohibición del Juzgado, ya que el menor no podrá ser empadronado en un municipio distinto.
Si el juzgado permite el cambio de domicilio del menor ¿quién se encargará de recoger y devolver al menor? ¿y quién debe asumir los costes del desplazamiento?
El Tribunal Supremo en su Sentencia 664/2015, de 19 de noviembre, establece los parámetros que nos aclaran qué progenitor debe recoger y devolver al menor en el domicilio familiar, y a quién asume los gastos de desplazamiento.
En primer lugar, para determinar qué progenitor debe trasladar y retornar al menor al domicilio y cómo se asumirán los gastos, habrá que estar al acuerdo entre las partes (siempre que no sea perjudicial para el menor).
Cuando no hubiese acuerdo, cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.
En el caso de que, a juicio del juez, ese sistema de recogidas no se adecúe a las necesidades del menor, éste podrá atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica
Estos criterios son los que se aplicarán en condiciones normales. Ahora bien, en el caso de que las idas y venidas supongan desplazamiento de larga distancia, el juez estará legitimado para tomar la medida que mejor se adapte a la situación de los menores.
