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El error en el consentimiento en productos financieros.

NULIDAD POR ERROR EN EL CONSENTIMIENTO ANTE LA AUSENCIA DE INFORMACIÓN

 

 INTRODUCCIÓN

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 60/2016 de 12 febrero (JUR 2016/36123) plantea un nuevo escenario en la impugnación en el ámbito de la contratación bancaria, habilitando la declaración de nulidad por error en el consentimiento ante la ausencia de información del cliente de una entidad bancaria que, aun siendo director administrativo de la empresa que suscribe el contrato litigioso licenciado en derecho y económicas, en el procedimiento sustanciado se le considera como inversor no profesional. Más allá del tradicional marco impugnatorio de la normativa de consumo, la legislación del mercado de valores abre la puerta a un nuevo planteamiento en materia de nulidad, contribuyendo al estatuto de la figura protegida del cliente minorista.

La sentencia, planteada por una empresa gastronómica contra una entidad bancaria ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ávila, reclamó la declaración de nulidad por concurrencia de vicios invalidantes del consentimiento; siendo desestimada tanto por el Juzgado como por el posterior recurso de apelación de la Audiencia Provincial de Ávila, acogiéndose las tesis de la entidad bancaria en atención a la preparación profesional del demandante. En sede casacional el planteamiento cambia en razón a la distinción del estatuto del inversor llevado a cabo por el Tribunal Supremo.

Es por ello que estudiaremos el deber de información en la contratación de productos financieros complejos y el error en el consentimiento a consecuencia de la infracción del deber de información, cuestiones sobre las que se vertebra el recurso de casación estimado por el Tribunal Supremo.

EL DEBER DE INFORMACIÓN EN LA CONTRATACIÓN DE PRODUCTOS FINANCIEROS COMPLEJOS

El deber de información suficiente en la contratación de determinados productos financieros complejos sobre las características del producto y sus riesgos es el primer tema sobre el que pivota la resolución del recurso de casación planteado en la Sentencia comentada.

Las tesis del debate se centran en, por un lado, la opinión de los tribunales de instancia que presumen un conocimiento homogéneo del contenido del contrato en base en la igualdad de conocimientos de las partes; y por otro lado la del Alto Tribunal que diferencia estos últimos extremos poniendo especial énfasis en un elemento central de la configuración del contrato de autos cual es el riesgo así como los elementos esenciales del contrato.

El marco legal de los mercados financieros conforma el plano principal del objeto de la discusión. El artículo 79 de la ya derogada Ley 24/1988, de 28 de julio (correlativo con el vigente artículo 208 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, de ahora en adelante RDL 4/2015) establece la obligación de diligencia y trasparencia de las entidades que presten servicios de inversión respecto a sus clientes.

La Ley 47/2007, de 19 de diciembre traspuso al Ordenamiento español la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva “MIFID”, Markets in Financial Instruments Directive), introduciendo el art. 79 bis en la Ley del Mercado de Valores (hoy arts. 209-220 RDL 4/2015) que instituye los deberes generales y específicos de información de las entidades que presten servicios de inversión con los clientes. En concreto se instituye como deber general el hecho de que las entidades deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes (art. 209.1 RDL 4/2015), y el deber de asegurarse en todo momento de que los clientes disponen de toda la información necesaria (art. 212 RDL 4/2015).

Esta disposición normativa se complementaba con el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (hoy Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión), que establecía el deber de actuación de las empresas mediadoras de inversiones en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, en beneficio de los clientes realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes. Centrándonos en el derecho de información, el artículo 5 del RD 629/1993 establecía, en términos similares al actual art. 60 RD 217/2008 las condiciones para que la información suministrada por la entidad al cliente fuese suficiente, es decir: imparcial, clara y no engañosa. Si bien la dicción antigua hace mención expresa a los productos financieros de alto riesgo y la necesidad de un conocimiento preciso de los efectos de cada operación, el art. 60 del RD 217/2008 obliga a que la información sea exacta y no destaque los beneficios potenciales del servicio de inversión o instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes de manera imparcial y visible; y asimismo la suficiencia de la información presentándose de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige 1.

La disciplina de la información es entendida por la doctrina especializada como el conjunto de deberes informativos que se canaliza por medio de mecanismos de recepción y difusión de información para crear cauce eficaz que reportar seguridad jurídica al inversor, en contraposición a las especulaciones basadas en un flujo de información limitado.

Con la instauración de este derecho se permite que el inversor pueda adoptar sus decisiones con pleno conocimiento de causa, y posibilita tanto el establecimiento de un sistema de responsabilidad que proporciona tanto una función de prevención de comportamientos ilícitos como una reintegración al perjudicado de la pérdida patrimonial que pueda sufrir a en el intento de que su patrimonio retornase a una situación lo más cercana posible a la existente en ausencia de acto ilícito. De este modo la disciplina informativa se establece como un mecanismo de protección en favor del inversor, que le permite reclamar el resarcimiento por los daños ocasionados por una falta de cumplimiento de las exigencias de comportamiento de la entidad a través del ejercicio de una acción civil de responsabilidad contractual 2.

En el caso estudiado el negocio jurídico que se pretende impugnar se trata de una permuta financiera, conocida como “swap”3, que conforme a la jurisprudencia que se cita (STS nº 559/2015 de 27 octubre, RJ 2015\4945) se trata de un producto financiero complejo, lo que implica indubitadamente que los deberes de información son cualificados respecto a inversores que no sean profesionales o minoristas, y en todo caso resultando indiferente que el contrato se celebrase de forma anterior a la Directiva MIFID y las garantías que introduce 4.

A pesar de ello, el tribunal de primera instancia comete un error en la valoración de la práctica de la prueba, al entender que no existía asimetría o desventaja entre las partes contratantes en razón a que el cliente recurrente era de Licenciado en Derecho y Económicas, y por ende estaba preparado desde el punto de vista profesional. Por ello entendió el juzgador de instancia que no hubo necesidad de informar al cliente de los riesgos y la complejidad del producto, razón por la que en primera y segunda instancia fue rechazada la declaración de nulidad.

El fundamento de este razonamiento es que ambas partes se encontraron en situación de igualdad en relación a los conocimientos económicos respecto a las operaciones bancarias, matemáticas y contables, y la complejidad del producto quedaría diluida por los conocimientos bancarios y económicos por la recurrente.

Esta reflexión es comprensible dentro de la inercia protectora del consumidor como parte débil del contrato, configurándose la protección de la igualdad de los contratantes como fundamento del derecho de los consumidores (como recoge el Preámbulo de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación). El tribunal de instancia se limitó a asumir que los contratantes tenían una igualdad de conocimientos, y por tanto presumió una igual defensa y equilibrio de todos los bienes e intereses jurídicos concurrentes en la fase de formación de voluntad del contrato; de una forma muy análoga y siguiendo un esquema de razonamiento cercano la tutela propia del derecho de consumo reflejado entre otros el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios 5. Debemos destacar, en conformidad con la doctrina, que el fundamento de la tutela del inversor no se debe al hecho de que sea la parte débil del contrato, sino porque le son transferidos los riesgos derivados de los instrumentos financieros. Por ello, la información sobre los riesgos y la advertencia sobre los eventuales conflictos de interés constituyen un elemento esencial de la conformación de voluntad, cuya ausencia, falta de corrección o exhaustividad podrá comportar para la entidad la obligación de resarcir el daño sufrido por el cliente 6.

Fuera de estas consideraciones, lo cierto es que con independencia de la formación del contratante, y siendo ésta la tesis defendida por el Tribunal Supremo, al tener la condición de cliente se despliega con respecto a la entidad el deber de información al cliente minorista previsto en la legislación del mercado de valores antes comentada, y en el caso analizado el juzgador de instancia no dejó constancia de que el banco hubiera informado de forma completa y detallada al administrador de la entidad cliente de los concretos riesgos que conllevaba la contratación del producto financiero en cuestión.

La doctrina reflejada en la sentencia diferencia entre una exigibilidad total y relativa en función de los deberes de información a los clientes, en función de si se trata de un cliente profesional o minorista. El RDL 4/2015 en sus artículos 204 y 205 diferencia el concepto de cliente profesional o minorista, encuadrándose dentro de la primera categoría con carácter general aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos (junto con la lista legalmente prevista en el párrafo 2º del art. 205). Ha de tenerse en cuenta, como especifica la doctrina, que si bien la norma establece una gradación en las posibilidades de flexibilización de los deberes informativos, no por ello puede implicar la eliminación de las obligaciones de información establecidas con carácter general por la naturaleza profesional de la actividad y la confianza del cliente en la capacidad de la entidad para desarrollarla 7. En el caso concreto, valora el Alto Tribunal que la preparación profesional del actor, a pesar de ser Licenciado en Derecho, no justificaba que bajo el tenor legal se incluyese en la categoría inversor profesional 8, por lo que, aun tratándose de un empresario profesional, se le consideraría inversor minorista, siéndole de aplicación por tanto los deberes de información en su concepción amplia.

Este hecho, unido a que la entidad financiera no demostró en el momento procesal correspondiente la debida información conforme a la legislación del mercado de valores y limitándose su contestación a la formación profesional del actor, conducen necesariamente a reconocer en el presente caso una conculcación de los deberes legales de información previstos en los actuales arts. 208 RDL 4/2015 y 60 RD 217/2008 cuya consecuencia generará el error por vicio.

EL ERROR EN    EL    CONSENTIMIENTO       A    CONSECUENCIA    DE   LA INFRACCIÓN DE LOS DEBERES DE INFORMACIÓN

La asimetría informativa que caracteriza la relación profesional-cliente tiene expresión práctica en el ámbito del segundo motivo del recurso de casación que también es estimado parcialmente del Tribunal Supremo. La parte actora sostiene la incursión en «error en la interpretación e indebida aplicación de los artículos 1261 a 1266 del Código Civil, sobre el error en el consentimiento».

En el desarrollo del motivo se concluye que debido a la falta de información comentada concurren los presupuestos de existencia de error excusable en la demandante sobre la esencia del negocio contratado con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento.

Para que el error implique vicio del consentimiento, conforme a los postulados generales, ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que fuese objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y ha de ser esencial y excusable, de acuerdo con los principios de buena fe y diligencia, que ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el supuesto, incluso las personales. Es igualmente resaltable que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo, pues tal vicio ha de ser apreciado con extraordinaria cautela y con carácter excepcional, en aras de la seguridad jurídica, y necesidad de fiel y exacto cumplimiento de lo pactado, por lo que la carga de la prueba incumbe a quien lo alega, y debe quedar cumplidamente probado como manifiesta el art. 217.1 LEC 9.

En la resolución comentada, gran parte de la controversia jurídica gira alrededor de este consentimiento viciado por error. Inicialmente, el recurso de apelación interpuesto por la demandante frente a la sentencia de primera instancia fue desestimado por la Audiencia. La sentencia de apelación expuso la incidencia que a su juicio puede tener esta exigencia de información respecto del error vicio, basando la desestimación en el hecho de que ambas partes se encontraban en situación de igualdad en relación a los conocimientos económicos respecto a las operaciones bancarias, matemáticas y contables:

«La demandante no ha sido un particular que firma un simple contrato de adhesión y prueba de ello es el volumen de negocio desarrollado a lo largo del tiempo, con préstamos superiores a los tres millones de euros y con ingresos anuales superiores a los 5 millones de euros, admitiéndose que el negocio tiene su origen en el siglo XIX y hasta la actualidad, por lo que tiene tanta antigüedad o más que el Banco, el primero en la compraventa de productos y en los créditos financieros para el negocio y el Banco en lo relativo a entrega de cantidades a cambio de precio».

Sin embargo, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo discrepa de este punto de vista y considera que se produce error en el consentimiento de acuerdo con la propia jurisprudencia existente en esta materia 10.

La preparación profesional del administrador (licenciado en Derecho y Económicas, y experiencia en un despacho de abogados con asuntos internacionales), y el riesgo financiero de la sociedad (3.680.000 euros), no justifican que el administrador y la sociedad fueran inversores profesionales, según la clasificación que introdujo la reforma operada por la Ley 47/2007 y que analógicamente nos sirve para deslindar cuando existía deber de informar y cuando no, en los términos expresados en el epígrafe anterior 11.

En este sentido, el Tribunal Supremo concluye que no cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. En nuestro caso, ser licenciado en Derecho y Económicas, y haber ejercido de abogado en un despacho que llevaba asuntos internacionales, no es suficiente para presumir que el administrador podía conocer, en el año 2005, cuando firmó el primer swap, o después, cuando firmó los restantes cuatro swaps, cuáles eran los riesgos del producto que contrataba.

Sin embargo los conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto, siendo lógico que el cliente no fuera consciente de la gravedad del riesgo que había asumido hasta que se produjeron las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés, a partir del año 2009. En este sentido podemos destacar que el más Alto Tribunal concluye que la entidad financiera, de acuerdo con la legislación vigente debe incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada.

Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero 12.

Conforme a lo expuesto, el error recayó sobre el objeto del contrato que en este caso concreto se traduce a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap, en particular, el coste real que podría suponerla bajada de los tipos de interés.

CONSIDERACIONES

La legislación del mercado de valores establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de información a los clientes en la prestación de tales servicios, con el contenido y alcance previsto en el actual RDL 4/2015 y RD 217/2008, que podrá ser modulado en función de la calificación de inversor profesional o minorista.

El fundamento principal de este marco protector se debe a la asunción de riesgo por parte del consumidor final, siendo aplicable la condición legal de inversor profesional o minorista con carácter independiente de la formación del cliente. De este modo, no siendo el actor inversor profesional y no habiendo demostrado la entidad financiera el cumplimiento de sus obligaciones en materia de información, el Tribunal Supremo entiende conculcado tal deber, con la consecuente estimación del recurso de casación.

En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, la sentencia comentada considera que debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes. Esta misma situación se produce en otro tipo de productos como las preferentes dónde parte de la doctrina comparte el punto de vista de la sentencia.

De igual modo es necesaria una correcta información ya que el error del cliente se produce en la contratación de estas permutas financieras y el desconocimiento de los riesgos asumidos, especialmente respecto a las liquidaciones negativas a afrontar ante la bajada de los tipos de interés. Recordemos que el art. 1.266 CC no sólo se refiere a la sustancia de la cosa objeto del contrato, sino también a las condiciones que hubieran motivado principalmente la contratación.

En relación a la nulidad de los contratos de swaps la condena de restitución recíproca de las correspondientes liquidaciones, y comisiones de servicio soportadas por el cliente nos parece la más ajustada a Derecho.

En definitiva, nos encontramos ante una sentencia que establece un interesante precedente en la calificación de inversores que interaccionan con entidades que prestan servicios en el mercado de valores, abriendo la puerta a novedosas estrategias de defensa en materia de error por vicio en el consentimiento.

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  1.  Igualmente la regulación se complementa con la Órdenes Ministeriales EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios; y EHA/1717/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de servicios y productos de inversión.
  2.  Vid. ROJO ÁLVAREZ-MANZANEDA, C. “La información exigida a los operadores como valor para la eficiencia del mercado de valores”. Revista de Derecho Bancario y Bursátil num. 126/2012 parte Crónica. Centro de Documentación Bancaria y Bursátil, Madrid 2012.
  3.  Haciendo referencia al contrato swap, DE LA TORRE define los swaps de tipo de interés como “un contrato en el que dos partes acuerdan, durante un período de tiempo establecido, un intercambio mutuo de pagos periódicos de intereses nominados en la misma moneda y calculados sobre un mismo principal, pero con tipos de referencia distintos. En el caso más habitual, una de las partes paga los intereses a tipo variable en función del MIBOR o LIBOR, mientras que la otra lo hace a un tipo fijo o bien variable, pero referenciado, en este supuesto, a otra base distinta”. Vid. DE LA TORRE, A. Operaciones de permuta financiera (Swaps). Editorial Ariel Economía. Edición 1996. (Pág. 17). Revista CESCO de Derecho de Consumo Nº8/2013. La doctrina califica al contrato de swap, además de a los efectos del art. 217 LMC, como producto financiero extremadamente complejo por el riesgo que conlleva, cubriéndose el riesgo derivado de que una o ambas partes tengan unos intereses calculados de forma variable, dependiendo de las fluctuaciones de un elemento de referencia; que en todo caso conlleva la nulidad. Vid. MONTERO GARCÍA-NOBLEJAS, “Nulidad contractual de los contratos de permuta financiera de tipos de interés (swap)”. Práctica de Tribunales, Nº 93, Sección Estudios, Mayo 2012, Editorial LA LEY.
  4.  La jurisprudencia citada en la analizada sentencia (SS, 460/2014, de 10 de septiembre (RJ 2014, 5304) y 547/2015, de 20 de octubre (RJ 2015, 4919) ), aun siendo anteriores a la trasposición de la Directiva MIFID, reconoce en la normativa del mercado de valores una importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, obligando a las empresas a observar unos estándares muy altos en la información que en ese sentido debe ser proporcionada a los clientes.
  5. .  Recordamos el concepto genérico de cláusula abusiva del art. 82.1 de la LGDCU “se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.
  6.  FERRANDO VILLALBA, Mª L. “Extensión y límites del deber de informar al inversor en MIFID II: conflictos de interés y asesoramiento financiero”. Revista de Derecho del Mercado de Valores, Nº 13, Sección Estudios, Segundo semestre de 2013, Editorial LA LEY.
  7.  FERRANDO VILLALBA, Mª L. “Preferentes y otros instrumentos financieros de riesgo: deber de información y buena fe (a propósito de la STS de 18 de abril de 2013)”. Revista Aranzadi Doctrinal num. 10/2014 parte Estudio. Editorial Aranzadi, SA, Cizur Menor. 2014.
  8.  La razón argumentada es que no cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. Es decir, no basta con ser abogado y economista, como en el caso estudiado. Los meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco para la consideración de inversor profesional.
  9.  SSTS de 30 de junio de 1988 y 4 de diciembre de 1990.
  10. El Tribunal Supremo declara que “hay error o vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta” (SSTS de 29 de marzo de 1.994, RJ\1994\2304; de 12 de noviembre de 2.010, RJ\2010\7587, entre otras muchas).
  11.  En relación al perfil del cliente, son factores relevantes la edad, formación o nivel de estudios, profesión, conocimientos del sector financiero y bancario, experiencia en la contratación de productos similares, etc. Todo debe ser tomado en consideración de forma integral por el juzgador, pues la apreciación error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio, cuya apreciación tiene un sentido excepcional muy acusado (STS de 30 de mayo de 1.991 RJ\1991\3948).
  12.  En este sentido ya se ha pronunciado el TS en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, relativa a una permuta financiera de intereses: «La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre: Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea …. El error de vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

 

Fuente: http://www.fabregasassociats.com/

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