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Custodia compartida o de un progenitor? el caso de las “malas relaciones” y la influencia del informe psico-social.

La Ley 5/2011 de la Generalitat Valenciana de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, conocida como LEY DE CUSTODIA COMPARTIDA establece un amplio espectro de posibilidades respecto de la atribución de la Guarda y Custodia, pero siempre partiendo de la base de establecer como preferente el régimen compartido y como excepcional la custodia monoparental.

Ahora bien, es esto un principio inmutable? está claro que no, pues la propia Ley plantea en el artículo 5 diferentes elementos que han de ser tenidos en cuenta a la hora de decidir por uno u otro régimen.

En particular el artículo 5.4 plantea la posibilidad de, a partir del informe psico-social, establecer un régimen monoparental, estableciendo siempre un protocolo de comunicación con el otro progenitor.

Entonces si tengo el informe favorable del psicólogo me van a dar la custodia de mi hijo? NO, en diferentes Sentencias interpretativas los Tribunales han ido definiendo el alcance de la vinculación que establece este informe según que sea su contenido. images

Vamos a comentar brevemente la muy reciente  cuarta sentencia del T.S.J.C.V. sobre régimen de convivencia, sentencia nº 1/16, de 25 de enero de 2.016, ponente Sr. Ferrer Gutiérrez.

Una de las principales cuestiones que ha de quedar aclarada es que, si el obstáculo a la atribución de la custodia compartida radica en la “mala relación” entre los progenitores esto no va a dar lugar, al menos por sí sólo y de manera automática a la atribución de una custodia monoparental.

Y esto es así, porque al decir del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en la citada Sentencia

Así en tal línea el artículo 5 de la Ley establece que a falta de pacto de convivencia, es
decir en aquellos casos en sea la autoridad judicial quien deba fijarlo, con
independencia de la oposición de alguno de los progenitores y de las malas relaciones
que puedan existir entre ellos, se establecerá como supuesto ordinario el régimen de
custodia, o como prefiere denominarlo la ley, de convivencia compartida, para cuya
fijación y desarrollo concreto sienta el propio precepto una serie de valores que
deberán tomarse en consideración (edad, opinión, dedicación, informes …).
Previéndose en el número 4º del referido precepto, como excepción, el régimen de
convivencia monoparental en aquellos casos en que la valoración de dichas
circunstancias y de forma particular los informes técnico-profesionales procedentes,
pongan de manifiesto que esa es la mejor manera de garantizar el preferente interés del
menor.

Entonces el informe carece de relevancia? TAMPOCO, el informe es muy relevante, pero no puede basar la conclusión de una custodia monoparental porque los padres se llevan mal, ya que es evidente que en la inmensa mayoría de los divorcios es este el estado de las relaciones, al menos inicialmente, y ello iría directamente contra el espíritu y la letra de la Ley 5/2011.

Sin embargo en la misma Sentencia el propio Alto Tribunal nos aclara y nos recalca que pueden existir razones para aplicar este régimen de custodia monoparental, pero siempre fundadas en el FAVOR FILI, es decir EL INTERES DEL MENOR, pero no en términos declamativos, sino fundando claramente porque es éste el régimen que favorece este interés. Así nos sigue diciendo la Sentencia:

En interpretación de esta materia señalamos en nuestra Sentencia núm.
9/2013 de 6 de septiembre, que el artículo 5, apartado 3º de la Ley de la Generalidad
Valenciana 5/2011, de 1 de abril, convierte en criterio prevalente el régimen de
custodia compartida, resultando excepcional el régimen de custodia individual en los
términos de su apartado 4º, lo que comporta que el establecimiento, o en su caso el
mantenimiento, de este último régimen requiere de la concurrencia de circunstancias
excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, atendidos los
informes expresamente requeridos en la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe
fijar ni mantener el régimen de convivencia monoparental. No bastando una mera
invocación retórica del “favor filii” para su adopción, sino que es exigible que se
desarrolle de forma clara y precisa que circunstancias determinan que a través de este
régimen de convivencia monoparental se va a garantizar de una mejor manera el 
superior interés del menor

Y, yendo aún más allá, la posibilidad de establecer la custodia monoparental fundada en el interés del menor, aún en ausencia de informe positivo, nos dice:

Doctrina que posteriormente fue complementada por nuestra Sentencia núm. 18/15 de
fecha 23 de julio, donde valoramos hasta qué punto en aplicación del principio del
“favor filli” puede establecerse un régimen de custodia monoparental a pesar de que no
se haya practicado una prueba pericial de carácter relevante. Entendiendo a este
respecto que la jurisprudencia ha venido configurando el principio del “superior interés
del menor” como norma de “ius cogens” y por tanto directamente aplicable por el
tribunal en toda medida que afecte a un menor, por lo que la omisión de los
correspondientes informes no puede producir como efecto directo el establecimiento de
un régimen de convivencia compartida, ya que al interpretar conjuntamente el artículo
5 apartados 2º a 4º de la Ley 5/2011 se deduce que los informes sociales, médicos,
psicológicos no constituyen los únicos medios de prueba en que debe fundarse una
decisión de custodia monoparental, contemplándose junto a ellos otra serie de factores
descritos en el apartado 3º de la norma, en el que se menciona, entre otros, “la opinión
de los hijos e hijas menores cuando tuvieran madurez suficiente” o con un carácter
general “cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos”. Lo que supondrá que
en aras a preservar la primacía de dicho principio, podrá constituirse un régimen de
custodia monoparental, aun sin la concurrencia de informes, cuando de la prueba
practicada se deduzca la concurrencia de factores que, o bien, justifiquen la prevalencia
de la voluntad del menor sobre la de sus progenitores, o bien, concurran circunstancias
de las que se desprenda un grave incumplimiento de los deberes inherentes al
progenitor. Lo que llevó a declarar como doctrina de la Sala que: “la aplicación de la
primacía del superior interés del menor para fundamentar una decisión de custodia
monoparental sin la concurrencia de informes periciales, deberá estar fundada en los
factores descritos en el artículo 5.3 de la Ley 5/2011 de 1 de abril, de relaciones
familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven de los que se desprenda
el grave incumplimiento de las obligaciones inherentes al progenitor”.

Es decir, el Alto Tribunal nos recuerda que en modo alguno se ha de pretender aplicar automatismos a la hora de la aplicación de uno u otro régimen, y que la fundamentación que en todo caso ha de hacerse debe ir siempre dirigida al interés supremo del menor o menores, y en todo caso explicando con claridad y contundencia las razones por ls que debe prevalecer un régimen sobre otro en el caso puntual, y siempre teniendo en cuenta la prevalencia general hacia el Régimen de Custodia Compartida.

 

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